Ni con árbitros vendidos
julio 2, 2019Esta semana, el gobierno de nuestro señorpresidente cumplió uno de los temores de la iniciativa privada –sobre todo del sector energético—, al iniciar un proceso para cambiar los términos contractuales bajo los que operan algunas empresas. En concreto, la CFE inició procesos arbitrales contra las constructoras de dos ductos, pidiendo reembolsos y la anulación de cláusulas en los contratos que tiene con ellas. En uno de esos procesos, la CFE busca 900 millones de dólares de un contratista cuyo proyecto costó 2,500 millones… es decir, casi el 30% del costo del proyecto.
El tema en cuestión es uno de distribución de riesgo. Los contratos tienen una fecha a partir de la cual la CFE debe comenzar a pagar al privado por el uso de la infraestructura, a menos que la infraestructura esté retrasada por causas atribuibles al privado. Si el retraso o problema es por causas de fuerza mayor, sobre las que el privado no tiene control, la CFE debe pagar lo estipulado. Y eso fue justo lo que pasó: problemas con las comunidades, y con las consultas sociales, retrasaron la obra al obligar a cambios de ruta y mitigación adicional. Y la CFE, por lo tanto, pagó.
Ahora, esta clase de esquemas son práctica internacional estándar, porque mitigan la incertidumbre en la inversión: un privado rara vez tendrá la información completa sobre todo lo que podría pasar con su obra en un país extranjero y los retrasos siempre son un riesgo. Como un acto de buena fe, el contratante nacional (que se espera tenga un mejor entendimiento de los riesgos al respecto de la ruta o sitio que eligió para su obra) ofrece garantías de que, en caso de fuerza mayor, el privado aún podrá hacer negocio. Si se quitan esas provisiones, el riesgo aumenta, haciendo la contratación más difícil y obligando al país a ofrecer mejores condiciones para mitigarlos.
Ahora, el intento de CFE no tiene ni pies ni cabeza. Fue la misma CFE la que puso el contrato sobre la mesa, no los privados. Ellos contrataron con las condiciones de CFE, no con las de ellos. Y si a la CFE no le salieron los números, no es culpa del privado, pues la CFE aceptó correr con ese riesgo. La cosa sería diferente si el privado estuviera demandando a CFE por algo que CFE no podría ignorar como probabilidad, y decidió ocultarlo. No es el caso, CFE tenía que haber estado al corriente de la legislación y retos de impacto social en México, y sobre todo en la zona donde quería que se construyeran sus ductos. Si le salió mal el cálculo, no se vale chillar.
No creo que esta disputa efectivamente llegue frente a un tribunal, pero si lo hace, no dudo ni tantito que la CFE pierda. Para colmo de males, la austeridad llevó a la CFE a prescindir de sus abogados externos, especialistas en arbitraje internacional. Así que ahora la CFE deberá contratar a un nuevo despacho o arriesgarse a que su abogado general y su equipo la representen en Londres. Los privados tendrán despachos especialistas de primer nivel para llevar su caso, que de por sí les favorece. La CFE, si no contrata a nadie más, tendrá a un especialista en derechos humanos que nunca ha participado en un arbitraje internacional. Suerte.
